Sí estimado RAP, Uds. vienen haciendo afirmaciones que no contemplan lo que hace mucho es norma constitucional. Claro se puede pensar con el deseo; hablar sobre lo soñado. Pero; ¿ les parece justo la forma excluyente en que vienen tratando el tema indígena? Un extranjero oyéndolos a Uds. creería que Colombia es un paraiso de privilegios donde la mayoría de la minoría indígena obstenta tamaños privilegios abusivos por encima de los demás conciudadanos.
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Ahora bien, del modelo constitucional establecido en la Constitución de 1991 surge necesariamente la tensión entre unidad y diversidad. Unidad, representada en la pretendida universalidad de los derechos humanos y en la defensa de la forma de gobierno democrática; y diversidad, entendida como el respeto a formas de gobierno de las minorías culturales que desconocen o incluso son contrarias al paradigma liberal de los derechos. Estas tensiones deben ser resueltas de manera ponderada, caso por caso.

La Corte Constitucional colombiana ha entendido que la Constitución reconoce a las comunidades indígenas la condición de verdadero sujeto colectivo. En tal virtud es titular de una serie de derechos constitucionales fundamentales que marcan la pauta del respeto por la diversidad cultural en territorio colombiano. No se trata entonces del reconocimiento de meros derechos colectivos difuminados entre los distintos individuos de la comunidad sino de derechos fundamentales, de los cuales es titular la común.


La jurisprudencia ha reconocido entre otros los siguientes derechos fundamentales de las comunidades indígenas: 1º-) el derecho a la supervivencia (física y cultural), 2º-) los derechos políticos de representación y consulta; 3º-) el derecho a la propiedad colectiva e inajenable sobre el territorio ancestral; 4º-) y, finalmente, el derecho a una jurisdicción propia. En esa medida la jurisdicción especial indígena es un derecho fundamental del cual es titular la comunidad indígena como sujeto colectivo.

ART. 246.— Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

Sentencia C-713 de 2008:
“Desde el punto de vista funcional la jurisdicción indígena hace parte de la rama judicial; por ello no sólo es razonable sino jurídicamente exigible que el Consejo Superior de la Judicatura promueva labores de divulgación y sistematización de asuntos relativos a la jurisdicción indígena. Sin embargo, la Corte considera necesario precisar que las autoridades indígenas no pertenecen a la estructura orgánica de la Rama Judicial del poder público, como en repetidas oportunidades lo ha puesto de presente la jurisprudencia de esta Corporación”.

A partir del artículo 246 la jurisprudencia constitucional ha determinado que la jurisdicción indígena tiene cuatro elementos i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas; ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios; iii) el respeto a la Constitución y la ley dentro del principio de maximización de la autonomía; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.

La jurisprudencia también ha establecido que el principio que rige el ejercicio de dicha jurisdicción es el de la maximización de la autonomía indígena y la minimización de las restricciones a dicha autonomía dentro del respeto de la diversidad etno-cultural. De este principio se derivan dos reglas interpretativas: sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v. g. la seguridad interna).
b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.

Así, en la sentencia T-349 de 1996 se estableció en aras de maximizar la autonomía indígena que los límites al ejercicio de la jurisdicción indígena se circunscriben a un núcleo duro de derechos, v. gr., el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura, el respeto al debido proceso propio apreciado en sus mínimos según la cosmovisión del pueblo indígena correspondiente y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas. Para evitar que cualquier ley imperativa fuera invocada como restricción a la jurisdicción indígena.

Las autoridades indígenas pueden conocer de cualquier tipo de asuntos (penales, civiles Ver T-606 de 2001), laborales Ver T-007 de 2009) Siempre y cuando estén presentes los elementos del así denominado “fuero indígena”. Esta noción comporta dos elementos:
i) uno personal (el miembro de la comunidad indígena ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres). Este elemento plantea algunos interrogantes importantes: primero el problema de la autodefinición, segundo el problema de si todas las partes involucradas deben ser indígenas o pertenecer a la misma comunidad

ii) territorial (cada comunidad puede juzgar los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo a sus propias normas). Este factor también presenta algunas dificultades porque no se han constituido los territorios indígenas como entidades territoriales. En principio es el territorio que habita la comunidad, así no se haya constituido en resguardo (T-234 de 1994), puede ser igualmente el territorio ancestral de la comunidad aunque este no coincida exactamente con el territorio del resguardo (T-1238 de 2004). También se ha entendido que esta presente el factor territorial cuando se trata de instituciones indígenas cuya sede está fuera de la comunidad (T-945 de 2007).

Sin embargo, para que proceda la aplicación de la jurisdicción indígena también se requiere que existan unas autoridades tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definición de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad, además de la existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso y, la condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la Constitución o a la Ley en lo que respecta a los límites mínimos señalados por la jurisprudencia constitucional.

La Corte ha añadido que la procedencia del fuero también se encuentra sujeta a la voluntad de la autoridad indígena de conocer del caso, en aras de respetar la autonomía de la comunidad indígena. En esa medida el juez ordinario no debe remitir oficiosamente la causa a la autoridad indígena “por cuanto el fuero sólo se materializa cuando la autoridad indígena exterioriza su voluntad de asumir el conocimiento de una determinada causa. Si en un proceso penal el sindicado considera que está amparado por el fuero especial indígena, debe dirigirse a la autoridad tradicional que en su criterio es competente, para que ella presente la solicitud al juez del conocimiento” (T-1238 de 2004)

De conformidad con los artículos 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 el órgano competente para dirimir los conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena es el la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Cuando un juez de la jurisdicción ordinaria decide sobre un conflicto de competencias positivo entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena incurre en una vulneración al debido proceso ya que su obligación es remitir el caso al Consejo Superior de la Judicatura para que éste, como órgano competente para ejercer dicha función, dirima el conflicto. Pero las decisiones del Consejo Superior de la Judicatura pueden ser revisadas mediante acción de tutela.