Adicionando las mismas condiciones que se obligan para el proveedor de acceso que se mencionó anteriormente.
No obstante lo anterior, el artículo 7, extiende la definición que se da para proveer de servicio, y establece que no serán responsables “los prestadores de servicios que a petición de un usuario almacenan, por sí o por intermedio de terceros, datos en su red o sistema”, definiendo en forma clara lo que ya se había mencionado en el artículo 1 como “Prestadores de servicios de almacenamiento a petición del usuario del material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el prestador de servicios”, ¿entonces porque no se definió de forma clara en un principio?. La vaga interpretación que se le puede dar a éste artículo puede ser a la larga un problema, mas aún cuando es conocida la falta de conocimiento técnico de los jueces en Colombia. Ahora más complicado es éste asunto a la luz del procedimiento que establece ésta ley para bloquear o eliminar contenido supuestamente infractor, mediante una medida cautelar o como consecuencia de una sentencia de fondo dictada por un juez.
Los sitios y portales que se dedican al almacenamiento de enlaces, búsqueda de contenido o información también se definieron como prestadores de servicios, se establecen en el artículo 8 las condiciones mediante las cuales éstos pueden exonerarse de la responsabilidad por la infracción de los suscriptores o usuarios de su servicios, nuevamente dispone lo mismo que el TLC y el DMCA.
La Eliminación del Contenido
Uno de los aspectos más criticados del Proyecto es el procedimiento para la detección y el retiro del material infringido, quienes pueden ser sujetos activos de la reclamación y los recursos de los presuntos infractores.
El Proyecto establece que los Proveedores de Servicio, por la detección y el retiro de buena fe del material que está siendo infringido, están exentos de responsabilidad en caso de llevarse a cabo una reclamación por ese motivo, a condición que tome prontamente los pasos razonables para informar del retiro o inhabilitación al supuesto infractor. De alguna forma ésto garantiza que se siga el procedimiento para avisar al supuesto infractor sobre el retiro del contenido, pero solo para notificar que el contenido ha sido bloqueado o eliminado, el proyecto establece nada sobre la defensa que podría tener el usuario que usó el contenido, claramente se contraviene la presunción de inocencia porque se presume que el contenido está infringiendo derechos patrimoniales basándose solo en las pruebas aportadas por el supuesto titular de derechos en la solicitud de inhabilitación o eliminación del contenido ante el prestador del servicio, se transgrede el derecho de defensa porque no establece ningún mecanismo de contradicción en la reclamación para quien tiene el contenido en linea y por ende el derecho al debido proceso, se desconoce el principio de juez natural, toda vez que se desconoce la obligación de presentar dicha reclamación ante un juez competente y se le delega dicha función un particular, al prestador del servicio.
Éste proyecto, como se verá mas adelante, garantiza la prontitud para el bloqueo de los contenidos, pero no lo hace para la reposición, siendo mas eficiente para quien reclama que para el sujeto pasivo de la reclamación. Además no garantiza la contradicción de la solicitud de retiro o inhabilitación (requisito fundamental del debido proceso), es decir, una vez se solicita, se bloquea el contenido sin la posibilidad de defensa por parte del supuesto infractor, mas gravoso es ésto considerando que no es un juez quien ordena el retiro del material, siendo efectiva con la sola reclamación al prestador del servicio, sacrificando el derecho de defensa y al acceso a la justicia por la celeridad para la supuesta protección de los derechos de los titulares de derechos de autor.
Ahora, se establece un procedimiento para la reposición del contenido retirado o inhabilitado, y prescribe el texto que cuando quien solicita que se reponga en material, luego de ser bloqueado por una solicitud por una supuesta infracción y se encuentre dentro de un proceso judicial con motivo de la infracción, debe ser repuesto el contenido, a menos que quien realizó la solicitud original, dice la ley, “procure una orden judicial dentro de un plazo razonable”. Acá hay varios aspectos profundamente preocupantes; el primero tiene con que dice “<...> y está sujeto a la jurisdicción en una demanda por infracción <...>” da a entender ésto que solo podrá reponerse el material si el supuesto infractor hace la solicitud de reposición y demanda o es demandado, porque entre otras cosas no se refiere a que calidad como parte en un proceso judicial debe tener, lo cual es absurdo, porque entonces se podría retirar un contenido que no infringe derecho alguno por parte del proveedor del servicio, pero éste para ser repuesto debe ser objeto de un proceso ante un juez.
El segundo tiene que ver con el término “<...> dentro de un plazo razonable <...>”. Se establece un término de 72 horas para retirar o inhabilitar un contenido, pero no se establece para su reposición luego de la solicitud, que es un “plazo razonable”, ¿horas, días, meses?.
Se pregunta quien escribe éste texto sobre la eficacia y lógica de la disposición sobre la reposición del material y la posibilidad de continuar bloqueado dentro del desarrollo de un proceso por la infracción; si se bloquea un contenido y esa infracción está siendo objeto de un proceso judicial, lo lógico es que con la presentación de la demanda se hubieran solicitado las medidas cautelares que procuren por el retiro o inhabilitación del material. Debe ser el juez el llamado a determinar si procede o no una medida cautelar y su tiempo de duración, si el demandante no presentó la solicitud deberá entonces esperar la sentencia del juez quien decidirá sobre la infracción, y por lo tanto, se debió reponer el contenido inhabilitado desde el momento de la solicitud de reposición, pues bien, solicitar las medidas que busquen la cesación de la infracción debe ser una carga del afectado, del titular de derechos.
El proyecto de ley modifica el tratamiento que se le da actualmente a las infracciones al derecho de autor en Colombia en el “mundo de los átomos” (como lo ha manifestado la abogada Carolina Botero). A la fecha, cuando un titular de derechos patrimoniales de autor encuentra una infracción a sus derechos, según el procedimiento que prescribe la Ley 23 de 198214, debe recurrir ante un juez para que éste ordene la suspensión de la ejecución, representación o exhibición de la obra, el proyecto de Ley que hace tránsito en el congreso, pretende otorgarle al prestador de servicios la facultad de la que hoy dispone el juez, únicamente en razón del medio en el que se encuentra la obra. No existe razón alguna para pensar que sobre las obras que se encuentran en Internet en medio electrónico se deba disponer de forma distinta a las físicas cuando se trate de infracciones, finalmente se infringen las obras protegidas por el mismo sistema de protección, el derecho de autor.
Es cierto que la forma de distribución que facilita la Internet tiene características muy particulares, la distribución se hace mas eficiente, se extiende mas fácil en el tiempo y el espacio, pero también propone usos diferentes de las obras, lo lógico sería entonces que no solo sea mas eficiente la “protección” a los derechos de los titulares de derechos patrimoniales, sino también la posibilidad de disponer de usos diferentes a los actuales en virtud del medio y el formato en que se encuentran. Un proyecto que busque una mejor protección a los derechos patrimoniales y conexos de las obras en Internet debería entonces también manifestarse sobre los límites en los que se permite el uso de una obra sin permiso de su titular derechos, y éste proyecto no menciona absolutamente nada sobre los límites y excepciones al derecho de autor, no establece nada sobre la naturaleza del medio y el formato en que se encuentran las obras en Internet, se dedica en gran medida a establecer los términos en los cuales los “prestadores de servicio” pueden exceptuarse de la responsabilidad por el uso que le dan sus usuarios y suscriptores a sus servidores y redes.
Tal cual se encuentra redactado, en términos de su protección, el proyecto trata a las obras que se encuentran en Internet de la misma forma como trata a las obras que se encuentran en el mundo de lo físico, sin hacer consideraciones sobre las posibilidades de difusión, transmisión y modificación que permite el mundo de lo digital, desconoce las prácticas de los usuarios en la red, desconoce la posibilidad de establecer limites claros entre el derecho de los usuarios y los creadores, límites que se requieren para un equilibrado balance entre los derechos de los titulares de derechos patrimoniales y los creadores en el contexto de las posibilidades técnicas que proponen las nuevas tecnologías, olvida la naturaleza misma de la protección que otorga el derecho de autor, pues éste no se instituyó como un sistema de protección que busque exclusivamente la protección a la explotación de las obra, la protección de esa explotación pretende, por encima de ésto, proteger el acceso a la cultura y el conocimiento. Éste proyecto sacrifica éstos derechos por celeridad.
Ciertamente la suspensión de la puesta a disposición de una obra en Internet es mucho mas rápida siguiendo el trámite que establece el proyecto, pero ésto se hace en perjuicio del derecho al debido proceso, a la defensa, y al juez natural, adicionalmente se está desplazando el deber del juez al prestador del servicio, cuando claramente ésta es una atribución que solo debe pesar el cabeza del órgano jurisdiccional.
Se ha dicho que se busca con ésta medida celeridad en la cesación de las infracciones a los derechos de autor y conexos en Internet. Bien se sabe que la justicia colombiana es ineficiente, sin embargo la transmisión de los deberes de la justicia colombiana no puede ser la respuesta a ésta realidad, se trata entonces de la privatización de los ciertos deberes de los jueces en cabeza de los prestadores de servicios de Internet.
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