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|  Respuesta: ley Lleras TOdo lo que Debes Saber
Ha dicho el director de la Dirección Nacional de Derechos de Autor6, que en la redacción del artículado del actual Proyecto de Ley, además de la participación de los integrantes de la Comisión Intersectorial, se consultaron personajes “del mundo de la tecnología”, del sector del derecho de autor, de la industria y de los ISP nacionales e internacionales, pero aclara que no puede mencionar sus nombres. Es claro que para la redacción del Proyecto no se tuvo en cuenta la participación de los destinatarios de la norma, de los usuarios y suscriptores de los servicios, tampoco se tuvo en cuenta la participación de los otros sectores diferentes a los de la industria (del entretenimiento) que finalmente es la mas beneficiada por ésta posible Ley, o de los contradictores, ésto a pesar de que bien establece el parágrafo 3 del artículo 5 del decreto que crea la comisión que “La CIPI podrá invitar a las sesiones de la Comisión representantes de otras entidades públicas o del sector privado y la sociedad civil, citados por la Secretaría Técnica para temas específicos.”, no obstante, téngase en cuenta que es discrecional de la comisión.
Con lo anterior podrá el lector de éste texto sacar sus propias conclusiones sobre la falta de la participación ciudadana y de contradicción en la redacción del texto que lleva su trámite en el congreso.
Contenido de la “Ley Lleras”
El artículo 1 del proyecto precisa quien puede ser un Prestador de Servicios de Internet, éste es un punto muy importante para entender correctamente el Proyecto, téngase en cuenta que éstos son los sujetos sobre los cuales se establecerán ciertas responsabilidades posteriormente. Establece el proyecto:
Quien preste el servicio de “Transmitir, enrutar o suministrar conexiones para materiales sin hacer modificaciones en su contenido.”, Quien preste el servicio que permita “Almacenar datos temporalmente mediante un proceso automático (caching)”, Quien preste el servicio de “Almacenar a petición de un usuario del material que se aloja en un sistema o red controlado u operado por o para el prestador de servicios” y quien preste el servicio para “Referir o vincular a los usuarios a un sitio en línea mediante la utilización de herramientas de búsqueda de información, incluyendo hipervínculos y directorios.” será un Prestador de Servicios. Éstas definiciones por momentos parecen mal redactadas, sin embargo se encuentran escritas de la misma forma en el capítulo 16 del TLC y la carta adjunta sobre ISP.
Los mismos sujetos enumerados en éste capítulo se encuentran en el texto del DMCA, sin embargo, en inglés se definen con mas claridad y coherencia, de hecho el DMCA lo nombra en el mismo orden7. 
El artículo 2 del Proyecto habla sobre el régimen de responsabilidad, y establece que “Los prestadores de servicio de Internet, los proveedores de contenido, y los usuarios serán responsables por el uso de los contenidos, de conformidad con las normas generales sobre responsabilidad civil, penal y administrativa.” “La información utilizada en sistemas o redes informáticas será protegida por la legislación sobre derecho de autor y derechos conexos si reúne las condiciones de tal protección.”, lo anterior no quiere decir que antes las obras protegidas por el derecho de autor no estaban protegidas en el ámbito de lo digital, ésta ley hace una la aclaración y establece procedimientos y causales que permiten la “eficaz” “protección” de esos derechos en la Internet. No debe pensarse entonces, que antes del proyecto de ley las obras protegidas por el autor estaban en un limbo sin protección, o que en Internet fuera posible la infracción impune e indiscriminada de las obras protegidas por el derecho de autor.
En el Proyecto se prescribe la “Inexistencia de obligación general de supervisión” eso quiere decir que el proveedor de servicios no está obligado a supervisar los datos que transmitan, almacenen o refieran sus usuarios, ni a realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Éste es uno de los artículos preocupantes del proyecto, en principio establece que el proveedor de servicios no está obligado, pero ¿quiere decir ésto que puede?, ahora bien, las redes y los servidores donde están alojados los contenidos de los suscriptores pertenecen a proveedor, y podría pensarse que el prestador del servicio puede buscar en el contenido que está disponible para el público en general en Internet en busca de material infractor, pero lo delicado del asunto es que del alguna forma, y como se vera mas adelante, las obligaciones que propone el proyecto convertirían al proveedor en el policía y el juez del servicio. Actualmente el proveedor puede revisar el contenido de sus redes en busca de infracciones, pero no lo hace, entre otras cosas porque no es el titular de derechos de las obras, lo lógico es que esa carga la tenga el titular de derechos de la obra que se infringe y que sea éste el encargado de buscar la protección de sus derechos.
Sobre lo anterior se ha manifestado preocupación por parte de los usuarios y suscriptores del servicio de Internet, preocupa especialmente el hecho que el proyecto disponga la “Inexistencia de obligación general de supervisión” porque no se pronuncia claramente sobre las facultades que pueda llegar a tener el prestador de servicio para buscar contenido infractor en sus redes o servidores, pues bien establece la inexistencia de la obligación pero no la prohibición de esa actividad. Sobre éste punto es absolutamente necesario aclarar cual es el procedimiento para iniciar un proceso judicial en materia penal o civil sobre la materia de la infracción al derecho de autor en Colombia.
En materia civil, según los establece la Ley 23 de 1982 y el actual Código de Procedimiento Civil, se debe iniciar el trámite de un proceso verbal sumario para que un juez conozca sobre la infracción y pueda decidir sobre el asunto, en el proceso se requiere que para solicitar la indemnización en razón de los perjuicios causados por una infracción al derecho de autor, quien detente los derechos patrimoniales sobre la obra acredite su titularidad, de lo contrario no podrá demostrar un perjuicio, así decidió sobre el asunto el Juez del Juzgado 34 Civil del Circuito, Marzo 31 de 2003, en proceso verbal llevado a cabo por Microsoft Corporation y Adobe Systems Incorporated contra Promociones Industriales S.A. Proindustrial S.A. y Carlos Vicente Antonio Vargas López8.
En materia penal, dado que el delito de Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos9 es un delito que no requiere querella o denuncia10, puede un fiscal iniciar de oficio una investigación por ese delito, ahora, es el fiscal el llamado a perseguir esas conductas cuando se trata de un delito, ésta actividad no le corresponde al proveedor de servicios.
En vista de lo anterior se tiene entonces que el proveedor de servicios podría monitorear sus redes o servidores en buscar de material infractor entre todo el material públicamente disponible, no podría revisar la información privada de terceros contenida en su red o servidores, o su tránsito por ellos, porque, por lo menos hasta ahora, se requiere el cumplimiento de los requisitos que establece el Código de Procedimiento Penal11 para la interceptación de comunicaciones y recuperación de de información, nada en el proyecto hace pensar o suponer que se pueda llevar a cabo Deep packet inspection12 (DPI) sobre el flujo de datos de los suscriptores y usuarios de la red, aunque no se sabe nada sobre los decretos que reglamentarían la ley en caso de que se convirtiera en tal.
En Colombia no solo el prestador de servicios podría buscar en el material públicamente disponible en Internet material que infrinja los derechos de autor, esa actividad la podría llevar a cabo cualquier particular, lo importante de éste asunto es que debe ser el titular de derechos patrimoniales quien debe iniciar un proceso para buscar la cesación de la infracción, o un fiscal en ejercicio de una investigación penal, eso con las condiciones y requisitos que se imponen en la ley. Lo que parece vergonzoso de éste proyecto es que pretende establecer como condición eximente de responsabilidad por la infracción de derechos efectuados por terceros, como lo dice el proyecto, la obligación de los prestadores de establecer “condiciones generales y públicas, bajo las cuales el prestador de servicios podrá hacer uso de la facultad de finalizar los contratos de los proveedores de contenido que sean infractores reincidentes” eso con las observaciones y consecuencias que posteriormente se explicarán.
El artículo 3 establece además de lo ya analizado, que el prestador de servicio, en todo caso, podrá investigar, detectar y perseguir delitos o cualquier infracción al derecho de autor o los derechos conexos si lo ordena una autoridad competente, ésta disposición es la verdaderamente peligrosa, en parte porque no define quien es una “autoridad competente”, y principalmente porque abre la posibilidad a que una “autoridad competente” ordene investigar, detectar y perseguir delitos o infracciones derechos de autor a un particular, desplazando, no solo la responsabilidad del órgano judicial del estado en cabeza de un particular, sino entregando el poder judicial a una entidad distinta a las de la rama judicial.
El Proyecto de Ley establece los casos en los cuales el prestador del servicio no será responsable por el contenido alojado en sus redes, y es acá donde está el truco. El proyecto establece que el proveedor no será responsable de la indemnización de perjuicios causados por terceros infractores en uso de sus servicios si:
No modifica ni selecciona el contenido de la transmisión, el proyecto establece que no se considera modificación del contenido “la manipulación tecnológica del material necesaria para facilitar la transmisión a través de la red, como la división de paquetes”.
No inicia la transmisión, es decir, no sea el quien transmite o aloje del material que se infringe.
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