¿Cómo va a votar la Corte?

Contrario a lo que muchos vaticinaban, la Corte Constitucional ha demostrado con sus fallos que no es de bolsillo del Presidente. Hay dos votos prácticamente fijos a favor del referendo y tres más se le podrían sumar.

El último retén que tiene que pasar el referendo para la reelección, antes de que lo voten los colombianos, es el de la Corte Constitucional. Hasta hace unas semanas muchos creían que este sería apenas un trámite protocolario toda vez que la Corte Constitucional, tal y como quedó conformada en abril de este año -decían-, era de bolsillo del gobierno del presidente Álvaro Uribe.
Ese razonamiento tiene algo de elemental. Si la totalidad de los nueve magistrados fueron elegidos por un Congreso de mayoría uribista (de ternas enviadas por la Presidencia, la Corte Suprema y el Consejo de Estado), se supondría que van a votar a favor de las políticas del gobierno.

Pero la realidad es más compleja. En sus escasos cinco meses de funciones, esta nueva Corte ya ha dado muestras de independencia. Tumbó el Estatuto de Desarrollo Rural, conocido como la Ley de Tierras y uno de los proyectos bandera del ex ministro de Agricultura Andrés Felipe Arias. Tumbó también una parte de una ley que le permitía al Presidente declarar ilegales las huelgas de los trabajadores. Y declaró inconstitucional otro artículo que consideraba que quemar el tricolor nacional era un atentado contra la Seguridad Democrática.

La sorpresa de quienes creían que la Corte Constitucional era de bolsillo del Presidente llegó a su clímax hace unos 10 días cuando echó a tierra una reforma constitucional que permitía a cerca de 13.000 funcionarios que están hoy como provisionales ser nombrados en propiedad sin necesidad de ganar un concurso. Para efectos del referendo aquí no importa tanto el caso, sino el hecho de que la Corte para sustentar su fallo acogió la jurisprudencia de la Corte anterior y en particular un concepto muy polémico que es el de la sustitución de la Carta Política.

Ese concepto es clave porque fue el mismo que esgrimió la Corte anterior para aprobar la reelección presidencial por una sola vez. Los magistrados en ese entonces dejaron en claro que una segunda reelección iría en contra de la Constitución o la sustituiría. Que si el Congreso la aprobaba estaría yendo más allá de sus competencias, al acabar con el sistema de pesos y contrapesos, y la separación de poderes, diseñado por los constituyentes de 1991 para garantizar un Estado democrático.

Esto no quiere decir, por supuesto, que el referendo se va a caer en la Corte. Entre otras, porque el hecho de que la reelección se proponga vía referendo introduce un nuevo elemento de análisis. No es lo mismo que sea el constituyente primario, y no el Congreso, el que esté pidiendo un tercer mandato del presidente Álvaro Uribe.

Y el hecho de que sea vía referendo, tampoco quiere decir que va a ser aprobado sin mayores debates por la Corte. Existe ya una jurisprudencia sobre el particular, la del referendo de 2003, para el cual la Corte dijo que el pueblo "no tiene competencia para destruir la Constitución (...) pues la facultad de reformarla no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su esencia". Falta ver si la nueva Corte decide acoger este criterio.

La decisión de la Corte Constitucional no será fácil. Entre otras porque está entre dos fuerzas muy poderosas: por un lado todos los precedentes jurídicos que defienden el Estado de Derecho y le sugieren hacer un estudio concienzudo del referendo, y por otro lado el peso de la popularidad del presidente Uribe, que algunos furibistas han dado en bautizar Estado de Opinión, y que les pide a los magistrados fungir como simples notarios y darle su visto bueno al referendo para aclamar al caudillo.

¿Quiénes son?
Desde el momento en que el Congreso aprobó el referendo comenzaron las cábalas de cómo sería la votación en la Corte. A algunos magistrados, como Mauricio González y Jorge Pretelt, les quedará muy difícil sustraerse de apoyar el referendo y así lo han demostrado en la mayoría de sus decisiones recientes. González saltó del círculo más cercano del Presidente, era su secretario jurídico, directo a la Corte. Y en cuanto a Jorge Pretelt, quien escribió el libro Por qué si votar el referendo, el de 2003, es evidente su afinidad con el presidente Uribe, este lo incluyó primero en la terna para Fiscal, y tras fracasar en el intento, le dio una nueva oportunidad en la Corte Constitucional donde salió elegido.

A estos dos podría sumárseles, curiosamente, Humberto Sierra, quien a pesar de ser liberal ha estado siempre en contra de la tesis de la sustitución de la Constitución y dice que la Corte sólo debe encargarse de los vicios de trámite. Y el grupo lo podrían completar Nilson Pinilla y Gabriel Mendoza quienes, tal vez por ser dos de los más conservadores de la Corte, han sido proclives a votar en consonancia con el que se podría llamar 'bloque del gobierno'.

Pero esto no quiere decir que estos tres votos estén definidos. Los tres han sido magistrados en los que priman las pruebas y los argumentos a la hora de fijar sus posiciones. Pinilla es un hombre que proviene de la Corte Suprema y debe estar sintonizado con los efectos que puede tener una nueva reelección sobre el equilibrio de poderes. Y Mendoza, no sólo sorprendió con el fallo que acogió la tesis de sustitución de la Constitución, del cual fue ponente, sino que ha demostrado ser muy independiente de la clase política.

Los otros cuatro magistrados estarían más en la línea de hacer una revisión a fondo del referendo. Entre otras, porque ellos fueron los que estuvieron de acuerdo con Mendoza, en el fallo reciente, en que el Congreso no puede sustituir la Constitución. Ellos son María Victoria Calle, Jorge Iván Palacio, Luis Ernesto Vargas y Juan Carlos Henao, quienes han coincidido en varios fallos. Calle, a pesar de haber sido ternada por el Presidente, ha votado con los más liberales, ha sido una especie de magistrada revelación por sus argumentos consistentes y su interés en ser independiente. Palacios y Vargas han estado por más de 30 años en la rama judicial, Palacio se ha declarado defensor de la Constitución de 1991 y Vargas se ha mostrado en sus debates y decisiones como el radical de izquierda de la Corte. Y Henao ha mostrado también un talante marcadamente liberal en la defensa de los derechos fundamentales.

¿Será una votación 5-4? ¿O será que Mendoza da la sorpresa y consecuente con su decisión de que la Constitución no se puede sustituir le da la vuelta al fallo en contra del referendo? ¿O tal vez, como dicen otros conocedores, la votación será 6-3 a favor del referendo? Plantear desde ya cualquier resultado es, sin duda, una especulación

Entre otras cosas, porque además del tema ya mencionado de la sustitución de la Constitución, la Corte debe evaluar otros temas gruesos como la financiación de la recolección de firmas, el cambio de la pregunta del referendo y el trámite de los impedimentos de la conciliación. Ninguno de estos temas está resuelto, y en cualquiera de ellos pueden encontrar también vicios graves de procedimiento.

La única certeza por ahora es que esta tercera generación de la Corte tiene en sus manos una de las decisiones más importantes en los 200 años de historia constitucional del país. Tendrá que decidir a quién darle la razón: si el pueblo que quiere reelegir al Presidente o a una historia de instituciones democráticas en la que prima la separación de poderes.