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Retiro parcial de las cesantías

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las cesantías de los trabajadores deben ser consignadas al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente al que se causen.

En todo caso, las cesantías deben ser consignadas por la empresa en el fondo de cesantías; en ningún momento puede pagárselas directamente al trabajador.

El único caso en que las cesantías se pueden pagar directamente al trabajador, es cuando se termina el contrato de trabajo, caso en el cual, también el fondo de cesantías tiene la obligación de pagar al trabajador las cesantías acumuladas junto con los rendimientos generados por estas, en el evento en que el trabajador lo solicite.

Sin embargo, existe la figura de retiro parcial de cesantías antes de la terminación del contrato, cuando el trabajador requiera adquirir vivienda o pagar servicios de educación.

Si el trabajador decide acogerse a esta figura, debe hacer los respectivos trámites ante el fondo de cesantías, para que este le haga el desembolso respectivo. En ningún momento le corresponde la empresa hacer el pago de ese retiro parcial.

Al respecto, el ministerio de la protección social, mediante concepto 78559 de 2008, ha considerado lo siguiente:

La Ley 50 de 1990 permite efectuar el pago parcial de cesantía para fines educativos, según lo señala el artículo 102 así:

"El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
(…)
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva."

En cuanto al procedimiento, el artículo 166 del Decreto Ley 663 de 1993, señala sobre el "Retiro de las sumas abonadas" a los fondos de cesantía lo siguiente:

"1. Procedencia ordinaria del retiro. El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

“1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
“2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
"3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva"(el subrayado es nuestro).

Por otra parte el artículo 6º del Decreto Reglamentario 2791 de 1991 dispone:

"El trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía, para los fines previstos en el literal c) del artículo 2.1.3.2.21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir para financiar los pagos por concepto de matriculas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, deberá acreditar ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:

1. Nombre y NIT de la entidad de educación superior.
2. Copia de la resolución o del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Educación autorizó su funcionamiento
3. Certificación de la institución educativa en la que conste la admisión del beneficiario, el área específica de estudio, el tiempo de duración, el valor de la matrícula y la forma de pago.
4. La calidad de beneficiario, esto es, la condición de cónyuge, compañera o compañero permanente o de hijo del trabajador, mediante la presentación de los registros civiles correspondientes o partidas eclesiásticas, según el caso, así como con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario sea compañero o compañera permanente.
5. Valor de la matricula"

En éste orden de ideas, en criterio de esta Oficina el trámite para el pago parcial de cesantías para financiar educación superior se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado; por ende, no es permitido tal liquidación y pago directamente por parte del empleador.

En este orden de ideas, es claro que el retiro parcial de las cesantías debe ser tramitado ante los fondos de cesantías, no ante la empresa, puesto que esta no está autorizada para realizar ese retiro, puesto que los recursos de las cesantías no son administrados por la empresa.

Si la empresa pagara esos dineros, no estaríamos frente a un retiro sino ante un anticipo de cesantías, que en todo caso, no está autorizada la empresa para realizar, puesto que por expresa disposición legal, la empresa debe consignar las cesantías en el fondo, y le corresponde a este administrar esos recursos, no a la empresa, y por consiguiente no se le puede pedir a la empresa un retiro parcial, pues no tiene facultad legal para ello ni maneja recursos de este tipo.

La obligación de la empresa es consignar cada año las cesantías a los fondos, nada más. Cualquier trámite relacionado con las cesantías, debe ser realizado por el empleado ante el fondo de cesantías, quien es el que le administra sus cesantías.

Como ya se anotó, la única posibilidad de que el pago lo hiciera la empresa, es que la empresa decidiera realizar un anticipo o pago anticipado al trabajador de sus cesantías, pero ya sabemos que la empresa no puede pagar las cesantías al trabajador, sino que por ley debe consignarlas en el fondo, de suerte que legalmente es imposible que el trabajador solicite ante la empresa el pago o retiro parcial de las cesantías.

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